Tagarchief: Auteursrecht

Usenetprovider Giganews definitief niet aansprakelijk voor auteursinbreuk

In de Verenigde Staten sleepte in 2011 het bedrijf Perfect 10 de in Texas gevestigde usenetprovider Giganews voor de rechter. De uitbater van een erotische website beweerde dat de usenetmarktleider inbreuk maakt op haar auteursrechten. De federale rechter was het daar niet mee eens en oordeelde in 2014 dat Giganews niet aansprakelijk is voor de inbreuken die door anderen op haar platform worden gepleegd.

In hoger beroep is deze uitspraak begin 2017 door het Hof van Beroep (Court of Appeals for the Ninth Circuit) bevestigd. Vorige week weigerde de hoogste Amerikaanse rechter (Supreme Court) het door Perfect 10 ingestelde beroep in behandeling te nemen, kennelijk omdat het geen reden zag om aan het oordeel van de beroepsrechter te twijfelen. Verder beroep is niet meer mogelijk, waardoor definitief is komen vast te staan dat in de VS een usenetprovider niet aansprakelijk is voor de auteursrechtinbreuken die door anderen op haar platform worden gepleegd.

Deze uitspraak is geheel in lijn met de uitspraak van het Hof van Amsterdam in de rechtszaak die Stichting BREIN heeft aangespannen tegen de voormalige Europese usenetprovider News-Service Europe B.V. (NSE). Net als in de Giganews-uitspraak oordeelde het gerechtshof dat NSE optreedt als een passieve usenetprovider die niet betrokken is bij de inhoud van de berichten die op haar platform worden geplaatst en daarom niet aansprakelijk kan worden gesteld voor inbreuken die anderen op haar platform plegen. Het onuitvoerbare vonnis van de rechtbank dat NSE verplichtte om een waterdicht filter te implementeren, werd terecht door het hof vernietigd.

In de EU wordt in het kader van de herziening van de regels over auteursrecht momenteel gedebatteerd over een uploadfilter. Het voorstel van de Europese Commissie bevat een artikel (artikel 13) dat internetbedrijven verplicht om elke upload te filteren op basis van door auteursrechthebbenden aangeleverde lijstjes. Bovendien maakt het voorstel een einde aan de huidige ‘safe harbours’, door providers aansprakelijk te stellen voor de eventuele inbreuken die anderen op haar platform plegen.

Het gevolg hiervan zal zijn dat zodra er maar een beetje twijfel bestaat over de rechtmatigheid van een upload, de provider het zekere voor het onzekere zal nemen en de upload zal blokkeren. Een uploadfilter zal dus ook legitieme uploads gaan tegenhouden, zeker als men zich bedenkt dat een filter blind is voor de context en daardoor niet in staat is om bijvoorbeeld geoorloofde parodieën of citaten te herkennen. Omdat een verplicht uploadfilter een grote bedreiging vormt voor de vrijheid van meningsuiting op internet, bestaat er een brede weerstand tegen het voorstel en is het maar zeer de vraag of de filterverplichting er daadwerkelijk zal gaan komen.

Vast staat dat er vooralsnog geen verplichting bestaat om uploads te filteren. In tegenstelling zelfs. Het grootste kritiekpunt op het voorstel is dat een filterverplichting in strijd is met het huidige verbod voor providers om toe te zien op de informatie die zij doorgeven of opslaan. Het feit dat er op dit moment intensief wordt gedebatteerd over de eventuele introductie van een filterverplichting, kan niet anders worden gezien als een bevestiging dat een dergelijke filterverplichting op dit moment niet aan de orde kan zijn.

Er is in de tijd dat NSE haar activiteiten heeft moeten staken veel veranderd. Zo is gebleken dat middels het notice-and-takedown systeem het illegale aanbod op usenet effectief kan worden bestreden. Bovendien zijn rechthebbenden terecht tot inzicht gekomen dat het de inbreukmakende uploader is die de inbreuk pleegt en niet de neutrale provider. Hoewel rechthebbenden altijd hebben beweerd dat het opsporen van inbreukmakende uploaders een onmogelijke exercitie zou zijn, hebben zij zelf inmiddels het tegendeel bewezen. Steeds vaker worden inbreukmakers opgespoord en aangesproken. Ook inbreukmakende usenetgebruikers worden regelmatig ‘beboet’.

Een andere verandering die zich heeft voorgedaan, is het in 2014 ingetreden downloadverbod. In de tijd dat NSE nog actief was, was het toegestaan om voor privégebruik te downloaden vanaf ongeautoriseerde bron. De auteursrechthebbenden kregen hier een financiële vergoeding voor die werd verkregen uit de thuiskopieheffing, een heffing op blanco dragers zoals lege CD’s, MP3-spelers en computers. Door een uitspraak van de Europese rechter is het downloaden uit illegale bron niet langer toegestaan.

Aan het slepende geschil met Stichting BREIN is met de uitspraak van het gerechtshof helaas nog geen einde gekomen. BREIN is het niet eens met het hof en is in cassatie gegaan bij de Hoge Raad. De nu onaantastbaar geworden uitspraak van het Amerikaanse hof heeft precedentwerking gekregen en bevestigt ons vertrouwen in een goede afloop. Op 4 mei 2018 neemt de Advocaat-generaal bij de Hoge Raad zijn conclusie. Dit is een advies aan de raadsheren van de Hoge Raad dat in de meeste gevallen wordt overgenomen.

Afbeelding: Supreme Court of the United States (flickr)

Brein versus usenet: voortgang cassatie bij de Hoge Raad

Gisteren was het 6 jaar geleden dat de Rechtbank Amsterdam het voor mij desastreuze vonnis wees dat het definitieve einde betekende voor mijn bedrijf, voormalig usenetprovider News-Service Europe B.V. (NSE). Er is sindsdien veel gebeurd.

Ondanks het feit dat NSE sinds 4 november 2011 18.00 uur geen activiteiten meer verricht, heb ik samen met mijn zakenpartner toch gemeend om in hoger beroep te moeten gaan. Het vonnis van de rechtbank is evident onjuist en wij willen ons gelijk halen. Dat is inmiddels ook gelukt. Na een langslepende procedure in hoger beroep heeft het gerechtshof Amsterdam ons op 6 december 2016 in het gelijk gesteld en het vonnis van de rechtbank vernietigd. Helaas vond Stichting BREIN het nodig om de arresten van het hof (het zijn er maar liefst drie: twee tussenarresten en een eindarrest) aan te vechten door in cassatie te gaan bij de Hoge Raad.

Op persoonlijk vlak is ook het een en ander gebeurd. Zo ben ik na de zomer van 2012, nadat ik enigszins was bijgekomen van de schok, begonnen aan een rechtenstudie aan de Open Universiteit. Nadat ik in 2016 mijn bachelor heb behaald, begon ik aan de master Informatierecht aan de Universiteit van Amsterdam. Ik ben nu mijn masterscriptie aan het schrijven en aan het eind van dit jaar hoop ik de studie te kunnen afronden.

Zoals ik al zei, heeft BREIN de arresten van het gerechtshof aangevochten bij de hoogste rechter in Nederland. Het is de taak van de Hoge Raad om te oordelen of de feitenrechter het recht goed heeft uitgelegd en toegepast. De Hoge Raad behandelt de zaak dus niet opnieuw en gaat uit van de feiten zoals die door het hof zijn vastgesteld. Op vrijdag 1 september 2017 hebben zowel NSE als BREIN hun schriftelijke toelichting ingediend en zojuist, op vrijdag 29 september 2017, hebben beide partijen hun repliek en dupliek ingediend. Nu is het aan de advocaat-generaal van het parket van de Hoge Raad om de Hoge Raad van advies te voorzien. Deze conclusie zal naar verwachting drie maanden op zich laten wachten. Vervolgens is het aan de raadsheren van de Hoge Raad om arrest te wijzen.

In de cassatiestukken probeert BREIN voor de zoveelste keer een beeld van het usenet en NSE te creëren dat ver bezijden de waarheid is. Zo zou NSE betrokken zijn bij de inbreuk op auteursrechten, zou NSE zijn overgestapt op een reseller model om haar verantwoordelijkheid te ontlopen, de retentietijd van populaire nieuwsgroepen hebben verlengd en haar systeem hebben ingericht op het tot stand brengen van een omvangrijke database met populaire beschermde werken. Daarnaast probeert BREIN de Hoge Raad ervan te overtuigen dat het business model van NSE, en dus dat van elke usenetprovider, op één lijn te stellen is met dienstverleners als RapidShare, Mininova, FTD en The Pirate Bay.

Allemaal klinkklare onzin natuurlijk. NSE was gewoon een neutrale usenetprovider die zich niet bezig hield met de inhoud van de usenetberichten en keurig netjes voldeed aan de voorwaarden die de wet aan een neutrale provider stelt. NSE deed zelfs meer dan waartoe zij wettelijk verplicht was om zo rechthebbenden tegemoet te komen. NSE was echter niet bereid om censuur toe te passen door alle binnenkomende berichten preventief te gaan filteren of door zonder goede motivering complete nieuwsgroepen af te sluiten. Dat is buiten alle proporties en bovendien in strijd met Europese regelgeving.

Nadat NSE er niet in was geslaagd de rechtbank ervan te overtuigen dat de onderzoeken die BREIN uit andere procedures heeft geleend niet tot BREINs conclusie kunnen leiden dat 80-90% van het materiaal op usenet inbreukmakend is, heeft NSE gedurende het hoger beroep onderzoeksinstituut TNO gevraagd om hier onderzoek naar te doen. TNO komt tot de conclusie dat niet 80-90% van het materiaal op usenet inbreukmakend is, maar slechts 6%. De slotsom is dus dat usenet voor veel meer dan alleen voor de uitwisseling van inbreukmakend materiaal wordt gebruikt.

Toch hebben ook wij wel een aantal bezwaren tegen de beslissingen van het hof. Zo heeft het hof NSE bevolen om in het geval zij haar activiteiten als usenetprovider hervat een effectieve notice-and-takedown procedure (NTD-procedure) in te voeren. Hier zijn wij het niet mee eens, want NSE bood al een effectieve NTD-procedure aan waarmee rechthebbenden op effectieve wijze inbreukmakend materiaal konden verwijderen. Het hof heeft nota bene zelf geoordeeld dat NSE’s NTD-procedure aan alle wettelijke eisen voldeed. Om deze en andere redenen hebben we voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Dat betekent dat alleen indien minstens één van de klachten van BREIN slaagt, onze klachten in behandeling genomen zullen worden.

Inmiddels zijn we al ruim 8 jaar aan het procederen. Ik had toen ik aan mijn rechtenstudie begon nooit gedacht dat ik mijn studie zou afronden voordat de rechtszaak met BREIN tot een einde zou komen, maar dat lijkt nu toch echt te gaan gebeuren. Ik hoop dat de Hoge Raad de arresten van het gerechtshof bekrachtigt, zodat er eindelijk een einde komt aan dit langslepende proces. Met een gemiddelde totale doorlooptijd bij de civiele kamer van de Hoge Raad van 500 dagen (vanaf dagvaarding/procesinleiding), zouden we pas rond augustus 2018 de uitspraak mogen verwachten.

UPDATE 13.30 uur: Niet vandaag, maar op 27 oktober 2017 wordt de datum voor het nemen van de conclusie vastgesteld.

UPDATE 27 oktober 2017: Conclusie van de A-G op 4 mei 2018, dus pas over ruim 5 maanden.

Afbeelding: Shelby Ward (flickr)

Brein versus usenet gaat naar de Hoge Raad

Op 6 december van het vorig jaar kwam er eindelijk een einde aan het langslepend hoger beroep dat (ex) usenetprovider News-Service Europe (NSE) in 2011 tegen Stichting Brein (Brein) had ingesteld. Het gerechtshof Amsterdam oordeelde met overtuiging in het voordeel van NSE en vernietigde het voor NSE desastreuze vonnis van de rechtbank. Inmiddels heeft Brein cassatie ingesteld bij de Hoge Raad.

Het hof heeft NSE wel een verplichting opgelegd om een effectieve Notice-and-Takedown (NTD) procedure aan te bieden op het moment dat zij ervoor zou kiezen om haar dienstenverlening weer te hervatten. Dat gebod is overbodig omdat NSE al vanaf 2009 een goed functionerende NTD-procedure aanbood. Het hof heeft in het eerste tussenarrest bevestigd dat NSE’s NTD-procedure voldeed aan alle wettelijke eisen en bovendien voldoende efficiënt was.

Hoewel NSE dus al jarenlang een efficiënte NTD-procedure aanbood, riep Brein zichzelf kort na het arrest uit als de ‘morele winnaar’ en beschouwde ze de uitspraak als een ‘belangrijke overwinning’. Met het ‘NTD arrest’ in de hand zou Brein de piraterij op usenet eindelijk aan kunnen pakken en een einde maken aan ‘illegaal usenet’, aldus Tim Kuik, directeur van Brein.

En toch heeft Brein gemeend om niet nu eindelijk eens de handen uit de mouwen te steken door de door Brein bejubelde NTD-procedure daadwerkelijk te gaan gebruiken, maar heeft zij in plaats daarvan ervoor gekozen eindeloos door te blijven procederen tegen een partij die al ruim vijf jaar niet meer actief is.

Kan Brein dan nu niets doen aan het inbreukmakende materiaal op usenet?
Zeker wel! Zoals Tim Kuik zelf al zei, kan met dit arrest in de hand elke usenetprovider die nog geen NTD-procedure aanbiedt (ik ken ze overigens niet) gedwongen worden om deze alsnog te implementeren. Hiermee kan Brein, eventueel in samenwerking met piraterijbestrijders uit andere landen, illegale content van usenet verwijderen. Dat is zeer effectief, omdat met één (vaak automatisch gegenereerd) NTD-verzoek een inbreukmakend werk in één keer van het gehele usenet kan worden verwijderd. Deze techniek wordt in de Verenigde Staten op grote schaal met succes toegepast.

Brein is overigens zeer bedreven in het versturen van NTD-verzoeken. Dat blijkt uit haar meest recente jaarverslag waar Brein met trots vermeldt dat zij in 2016 ruim 2,5 miljoen zoekresultaten bij Google heeft verwijderd en daarmee hoog staat in de internationale ranking van melders.

Daarnaast is gebleken dat Brein prima in staat is om uploaders van inbreukmakend materiaal op usenet te identificeren en aan te spreken. Uit het eerdergenoemde jaaroverzicht blijkt dat Brein zeer regelmatig door haar geïdentificeerde uploaders tot stoppen weet te dwingen en hoge schikkingen met hen treft.

Brein beschikt dus al over de benodigde middelen om op effectieve wijze piraterij op usenet aan te pakken, maar ze verkiest het voeren van ellenlange niet-effectieve juridische procedures boven het daadwerkelijk bestrijden van het illegale aanbod.

Overigens staat NSE niet alleen in haar strijd tegen anti-piraterij organisaties die de juridische realiteit maar niet kunnen accepteren. In de Verenigde Staten werd usenetprovider Giganews voor de rechter gesleept door copyright troll Perfect 10. Perfect 10 was van mening dat Giganews inbreuk maakte op haar auteursrechten. De rechter was het daar niet mee eens en oordeelde dat Giganews niet aansprakelijk is voor inbreuken op het auteursrecht. Deze uitspraak is geheel in lijn met het door Brein bestreden arrest van het hof Amsterdam. De Amerikaanse rechter veroordeelde Perfect 10 bovendien tot betaling van maar liefst 5,6 miljoen dollar aan proceskosten. In hoger beroep werd deze uitspraak onlangs bevestigd.

En toch blijft Brein in haar eigen ongelijk geloven. Alle oude drogredenen worden weer afgestoft en nieuw leven ingeblazen. De argumenten die Brein in de media bezigt zijn zo onzinnig en zo evident onjuist, dat we ze maar laten voor wat het is en met vertrouwen het oordeel aan de Hoge Raad overlaten.

Afbeelding: Zetel van de Hoge Raad aan het Korte Voorhout in Den Haag (bron: Wikimedia Commons)

De rechtspositie van de internetgebruiker in het Lycos/Pessers-tijdperk

In mijn vorige blog vertelde ik al dat het eerste semester van de master Informatierecht werd afgesloten met het schrijven van een paper. De titel van deze blog is tevens de titel van mijn paper. Deze blog bevat een korte samenvatting van mijn paper, die met een mooie 8 is beoordeeld.

Om iemand te kunnen aanspreken op het schenden van bijvoorbeeld auteursrechten, zal die persoon eerst moeten worden geïdentificeerd. Afhankelijk van de gegevens waarover een (auteurs)rechthebbende beschikt, is daarvoor de medewerking van één of meer providers benodigd. Een provider is bijvoorbeeld je internetprovider, je usenetprovider, of een platform zoals Facebook of YouTube.

In de bekende wraakporno zaak waarbij Chantal probeerde te achterhalen wie een intiem filmpje van haar op Facebook heeft geplaatst, werd bijvoorbeeld eerst Facebook aangesproken om het IP-adres te achterhalen waarmee het filmpje is geplaatst, om vervolgens van de desbetreffende internetprovider de NAW-gegevens (naam, adres, woonplaats) van de gebruiker van dat IP-adres te vorderen.

In Nederland heeft de wetgever het aan de rechtelijke macht overgelaten om te bepalen onder welke voorwaarden een provider de NAW-gegevens van een abonnee dient te verstrekken. Bepalend is het Lycos/Pessers arrest uit 2004.

Deze zaak ging over postzegelverzamelaar Pessers die op eBay postzegels verkocht. Nadat hij op een forum van Lycos anoniem werd beschuldigd van fraude, spande hij een kort geding aan om achter de identiteit van de persoon achter de beschuldigingen te komen. Het Gerechtshof Amsterdam bepaalde de voorwaarden wanneer een provider aan het verzoek tot verstrekking van NAW-gegevens dient te voldoen. De Hoge Raad heeft deze uitspraak in 2005 bevestigd.

De Lycos/Pessers-leer houdt in dat een provider de gegevens van haar klant dient te verstrekken, indien de volgende omstandigheden zich voordoen:

  1. de mogelijkheid dat de informatie, op zichzelf beschouwd, jegens de derde (bijvoorbeeld een auteursrechthebbende) onrechtmatig en schadelijk is, is voldoende aannemelijk;
  2. de derde heeft een reëel belang bij de verkrijging van de NAW-gegevens;
  3. aannemelijk is dat er in het concrete geval geen minder ingrijpende mogelijkheid bestaat om de NAW-gegevens te achterhalen;
  4. afweging van de betrokken belangen van de derde, de provider en de internetgebruiker (voor zover kenbaar) brengt mee dat het belang van de derde behoort te prevaleren.

Het grote bezwaar van de Lycos/Pessers-leer is dat van providers wordt verwacht dat zij zelf verzoeken om NAW-gegevens toetsen en dat zij daarbij een belangenafweging moeten maken. Daarbij spelen de belangen van de rechthebbende, van de vermeende inbreukmaker (de internetgebruiker) en van de provider zelf een rol. De provider wordt kortom gedwongen om op de stoel van de rechter te gaan zitten.

Providers komen hiermee in een onmogelijke positie te verkeren. Indien een provider van mening is dat de belangen van de internetgebruiker prevaleren boven die van de auteursrechthebbende en de rechter besluit achteraf anders, dan heeft de provider onrechtmatig gehandeld jegens de auteursrechthebbende en kan hij daarvoor aansprakelijk worden gesteld. Indien een provider echter te snel overgaat tot het verstrekken van NAW-gegevens, loopt hij het risico om aansprakelijk te worden gesteld door de internetgebruiker wegens schending van zijn privacy.

Omdat providers uit angst voor een slechte reputatie liever geen persoonsgegevens verstrekken, weigeren zij meestal om vrijwillig aan het verzoek te voldoen. De rechthebbende wordt daarmee gedwongen om een procedure (meestal een kort geding) te starten. In deze procedure tussen provider en de verzoeker, wordt vaak over de rug van de internetgebruiker beslist of zijn persoonsgegevens zullen worden verstrekt en zijn privacy zal worden geschonden. Slechts een enkele keer wordt de internetgebruiker in de gelegenheid gesteld om (anoniem) zijn verhaal te doen. Afhankelijk van het soort gegevens kan het niet horen van de internetgebruiker in strijd zijn met de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp).

Omdat rechters steeds vaker providers verwijten dat zij niet vrijwillig zijn overgegaan tot verstrekking van NAW-gegevens, wordt de druk op providers om zonder tussenkomst van de rechter NAW-gegevens te verstrekken steeds groter. Een provider handelt immers onrechtmatig indien een rechter achteraf besluit dat de provider wel tot verstrekking van NAW-gegevens had moeten overgaan. Mijn paper sluit af met de conclusie dat deze gang van zaken een bedreiging vormt voor de rechtspositie van de internetgebruikers wier persoonsgegevens worden gevorderd.

Voor de liefhebber is mijn paper hieronder in z’n geheel te lezen.

Afbeelding: De eiser in Lycos/Pessers was een postzegelverzamelaar (flickr)

Usenetprovider NSE wint hoger beroep van Stichting BREIN

Persbericht Amsterdam, 6 december 2016 – Het Gerechtshof Amsterdam heeft vandaag het vonnis van de Rechtbank Amsterdam vernietigd in de rechtszaak die piraterij-bestrijder Stichting BREIN in 2009 heeft aangespannen tegen usenetprovider News-Service Europe B.V. (NSE). Het hoger beroep is hiermee door NSE gewonnen.

Het hof heeft beslist dat NSE geen inbreuk maakte op auteursrechten, dat het als tussenpersoon ook niet aansprakelijk is voor de inbreuken die anderen op haar platform maakten en dat NSE niet onrechtmatig heeft gehandeld. Bovendien is het filter dat de rechtbank in 2011 aan NSE heeft opgelegd in strijd met Europese wetgeving (artikel 15 van de Richtlijn inzake elektronische handel). Dit artikel bepaalt dat een tussenpersoon niet kan worden verplicht om algemeen toezicht te houden.

Patrick Schreurs, voormalig CEO: “Eindelijk gerechtigheid! Het was eind 2011 voor vriend en vijand duidelijk dat het vonnis van de rechtbank geen stand kon houden. Toch heeft Stichting BREIN de uitkomst van het door NSE ingestelde hoger beroep niet willen afwachten, met als gevolg dat een succesvol Nederlands bedrijf haar activiteiten onnodig heeft moeten staken. Dat doet nog steeds veel pijn. Maar na een slepend hoger beroep, dat ruim vijf jaar heeft geduurd, heeft het hof nu eindelijk geoordeeld dat wij al die tijd het gelijk aan onze kant hebben gehad.”

Het hof gebiedt NSE nog wel om een effectieve notice-and-takedown-procedure (NTD-procedure) in te voeren. Met behulp van een NTD-procedure kan een provider gewezen worden op de aanwezigheid van onrechtmatig materiaal op haar platform, zodat hierop actie kan worden ondernomen en het bestreden materiaal indien nodig kan worden verwijderen. Het initiatief bij deze procedure ligt, in lijn met het eerder genoemd verbod op algemeen toezicht, niet bij de provider, maar bij melder.

Het gebod is opvallend, omdat NSE al voorafgaand aan de juridische procedure een effectieve NTD-procedure aanbood. Het hof heeft in een eerder tussenarrest weersproken dat NSE’s NTD-procedure niet effectief zou zijn. Het aanbieden van een effectieve NTD-procedure is bovendien een van de voorwaarden om als tussenpersoon een succesvol beroep te kunnen doen op uitsluiting aan aansprakelijkheid (art. 6:196c lid 4 BW). Aangezien het hof heeft geoordeeld dat NSE aan alle voorwaarden voldeed, heeft het hof daarmee NSE’s NTD-procedure als voldoende effectief bestempeld. Het gebod van het hof lijkt daarmee niet meer te zijn dan een doekje voor het bloeden.

Wierd Bonthuis, voormalig CFO over de uitspraak: “Ik ben zeer tevreden met het winnen van het hoger beroep in dit geschil tussen ons bedrijf en Stichting BREIN. Indien deze uitspraak ook de uitspraak van de rechtbank zou zijn geweest, zou NSE geen enkele reden hebben gehad om haar bedrijfsactiviteiten te staken. Dat werd echter onvermijdelijk toen BREIN, ondanks een door ons aangespannen executiegeschil, besloot het vonnis te betekenen en NSE met de schade achterliet.”

Over usenetproviders
De rol van een usenetprovider is vergelijkbaar met een internetprovider of een e-mailprovider. Een usenetprovider stelt usenetgebruikers in staat berichten te plaatsen in de openbare nieuwsgroepen en zorgt ervoor dat deze berichten voor het gehele usenet beschikbaar komen. Dergelijke neutrale tussenpersonen bieden toegang tot een technologisch platform zonder bemoeienis met hetgeen door de gebruikers wordt geplaatst.

Voorgeschiedenis
In 2009 start Stichting BREIN een rechtszaak tegen usenetprovider News-Service Europe B.V. BREIN is van mening dat usenetproviders zelfstandig auteursrechtelijk beschermde werken verveelvoudigen en openbaar maken en eist dat News-Service Europe hiermee stopt. De rechtbank stelt BREIN in het gelijk en verbiedt News-Service Europe om langer auteursrechtelijk beschermde werken vast te leggen en ter beschikking te stellen op straffe van een dwangsom van € 50.000 per dag. Dit gebod komt neer op een verstrekkende, preventieve, algemene en 100% waterdichte filterverplichting. Omdat News-Service Europe onmogelijk aan dit onhaalbare gebod kon voldoen, was zij genoodzaakt vanaf 4 november 2011 om 18.00 uur haar activiteiten te staken. Inmiddels was het al hoger beroep al ingesteld.

Over News-Service Europe B.V.
News-Service Europe B.V. (News-Service.com) startte in 1998 en was een succesvolle in Nederland gevestigde usenetprovider met een internationale klantenkring. Eind 2011 werd News-Service Europe gedwongen haar diensten te staken. News-Service Europe leverde enkel toegang tot usenet aan bedrijven, zoals resellers en internetproviders.

Brein versus Usenet: volgende zitting op 30 juni

Brein versus Usenet | Paleis van Justitie Amsterdam

Op 8 maart 2016 zat ik met spanning te wachten op het eindarrest in de zaak van het Gerechtshof Amsterdam in mijn hoger beroep tegen piraterij-bestrijder Stichting Brein (klik hier voor de achtergrond van deze rechtszaak). De teleurstelling was groot toen het lange wachten en de vele aanhoudingen niet werden beloond met een eindarrest, maar het wederom om een tussenarrest bleek te gaan.

In het eerste tussenarrest, gewezen op 19 augustus 2014, kwam het hof al tot het oordeel dat usenetprovider News-Service Europe B.V. (NSE) geen inbreuk op het auteursrecht heeft gepleegd en voldeed aan de strikte voorwaarden die de wet aan ‘internettussenpersonen’ stelt, om niet aansprakelijk te kunnen worden gesteld voor de berichten die gebruikers op het internet (in dit geval het usenet) plaatsen (volgens art. 6:196c BW). In het laatste tussenarrest komt het hof tot het oordeel dat NSE bovendien niet onrechtmatig heeft gehandeld. Het door de rechtbank gewezen vonnis zal derhalve worden vernietigd, aldus het hof.

Ondanks het feit dat het hof inmiddels alle vorderingen van BREIN heeft afgewezen, is het hof van mening dat er ruimte bestaat voor het eventueel opleggen van minder verstrekkende maatregelen. Sinds het eerste tussenarrest is dit het nog resterende onderwerp in het hoger beroep.

Nu wij in onze laatste akte hebben gesteld dat NSE haar activiteiten niet meer zal hervatten, twijfelt het hof of Brein nog wel belang heeft bij voortzetting van de procedure. Het hof gelast om die reden een comparitie van partijen (mondelinge behandeling van de zaak) met als onderwerpen: “het belang dat partijen, met name Brein, bij voortzetting van de procedure hebben, de wijze waarop zij dit geding wensen voort te zetten en de eventuele mogelijkheid van een schikking” (zie tweede tussenarrest ro. 2.9.1).

Dat bekent dat de tweede zitting in het hoger beroep en alweer de vijfde zitting in de gehele Brein versus Usenet procedure zal gaan plaatsvinden. Indien het hof oordeelt dat er wél een belang is bij voortzetting van de procedure, zal er een tweede comparitie volgen waarbij de technische haalbaarheid van een woordfilter (keyword filter) en het blokkeren van nieuwsgroepen zal worden besproken.

Het is ondertussen alweer zeven jaar geleden dat Brein weigerde om samen met ons naar oplossingen te zoeken en ons botweg voor de rechter sleepte. De openbare zitting vindt plaats op 30 juni 2016 om 10.00 uur in het Paleis van Justitie in Amsterdam. Iedereen is welkom om de zitting te komen bijwonen.

Afbeelding: Paleis van Justitie te Amsterdam (via Wikimedia Commons)

Hof stelt NSE in het gelijk, maar procedure sleept zich voort

Persbericht Amsterdam, 8 maart 2016 – Het Hof verrast vriend en vijand vandaag door voor de tweede maal met een tussenarrest in plaats van een eindarrest te komen. Het hof twijfelt, net als News-Service Europe (NSE), aan het belang dat Stichting BREIN nog heeft bij voortzetting van de procedure nu News-Service Europe haar activiteiten na het vonnis van de rechtbank heeft gestaakt. Daarom gelast het hof comparitie van partijen, waarbij de voortzetting van de procedure zal worden besproken.

Ondanks het feit dat het hof inmiddels alle vorderingen van BREIN heeft afgewezen, is het hof van mening dat er ruimte bestaat voor het eventueel opleggen van minder verstrekkende maatregelen. Sinds het tussenarrest van 19 augustus 2014 is dit het nog resterende onderwerp van het geschil.

Het hof oordeelt in het tussenarrest van vandaag dat BREIN er na het vorige tussenarrest niet in is geslaagd om alsnog concrete feiten aan te dragen die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat News-Service Europe toch onrechtmatig zou hebben gehandeld. Het hof beslist de overgebleven grieven dan ook in voordeel van News-Service Europe met de definitieve conclusie dat News-Service Europe niet onrechtmatig heeft gehandeld.

Wierd Bonthuis, voormalig CFO hierover: “Ik ben blij met de definitieve conclusie van het hof dat News-Service Europe niet onrechtmatig heeft gehandeld. Het is echter pijnlijk om te moeten constateren dat hiermee is vast komen te staan dat BREIN in 2011 News-Service Europe ten onrechte heeft gedwongen om haar activiteiten te staken.”

Indien BREIN het hof tijdens de comparitie weet te overtuigen dat zij weldegelijk nog een belang heeft bij voorzetting van de procedure, zal het hof een vervolgcomparitie gelasten waarbij partijen een deskundige dienen aan te wijzen met als doel om te onderzoeken welke maatregelen eventueel aan News-Service Europe kunnen worden opgelegd. Het feit dat News-Service Europe niet meer actief is, staat volgens het hof niet in de weg aan het opleggen van aanvullende maatregelen. Het hof wil dat de deskundigen met name de technische haalbaarheid van een woordfilter en het blokkeren van bepaalde nieuwsgroepen onderzoeken.

Patrick Schreurs, voormalig CEO van News-Service Europe: “Ik ben verheugd met het feit dat het hof alle principiële grieven in ons voordeel heeft beslist en dat alle vorderingen van BREIN zijn afgewezen. Het is echter teleurstellend dat er maar geen einde lijkt te komen aan deze ellenlange procedure.”

Over usenetproviders
De rol van een usenetprovider is vergelijkbaar met een internetprovider of een e-mailprovider. Een usenetprovider stelt usenetgebruikers in staat berichten te plaatsen in de openbare nieuwsgroepen en zorgt ervoor dat deze berichten voor het gehele usenet beschikbaar komen. Dergelijke neutrale tussenpersonen bieden toegang tot een technologisch platform zonder bemoeienis met hetgeen door de gebruikers wordt geplaatst.

Voorgeschiedenis
In 2009 start Stichting BREIN een rechtszaak tegen usenetprovider News-Service Europe. BREIN is van mening dat usenetproviders zelfstandig auteursrechtelijk beschermde werken verveelvoudigen en openbaar maken. BREIN eist dat News-Service Europe hiermee stopt. De rechtbank stelt BREIN in het gelijk en verbiedt News-Service Europe om langer auteursrechtelijk beschermde werken vast te leggen en ter beschikking te stellen op straffe van een dwangsom van € 50.000 per dag. Dit gebod komt neer op een verstrekkende, preventieve, algemene en 100% waterdichte filterverplichting. Omdat News-Service Europe onmogelijk aan dit onhaalbare gebod kon voldoen, was zij genoodzaakt vanaf 4 november 2011 om 18.00 uur haar activiteiten te staken. Inmiddels was het al hoger beroep al ingesteld.

Over News-Service Europe B.V.
News-Service Europe (News-Service.com) startte in 1998 en was een succesvolle in Nederland gevestigde usenetprovider met een internationale klantenkring. Eind 2011 werd News-Service Europe gedwongen haar diensten te staken. News-Service Europe leverde enkel toegang tot usenet aan bedrijven, zoals resellers en internetproviders.

Het tussenarrest is gepubliceerd op rechtspraak.nl.

 

Mag je tweedehands e-books verkopen?

tweedehands e-books
Mag je tweedehands e-books verkopen? Dat is de inzet van een bodemprocedure aangespannen door het Nederlands Uitgeversverbond (NUV) tegen E-bookverkoper Tom Kabinet. Gisteren was het pleidooi bij de rechtbank Den Haag. Aangezien de vraag of je tweedehands e-books mag verkopen nogal een principiële vraag is, vond ik het interessant om de zitting bij te wonen. Bovendien is het altijd leuk om mijn eigen advocaat te horen pleiten, dit keer vanuit het kamp van de auteursrechthebbenden. Hier volgt een verslag van de zitting.

Tom Kabinet

Tom Kabinet biedt met hun site consumenten de mogelijkheid om hun e-books tweedehands te verkopen. De gedachte daarachter is dat als je een (fysiek) boek tweedehands mag verkopen, dit ook mogelijk zou moeten zijn voor een e-book. Het doel van Tom Kabinet is, aldus haar website, om legale e-books aantrekkelijk en betaalbaar te maken voor een groot publiek. Het NUV is van mening dat het verkopen van tweedehands e-books verboden is.

Het NUV en Tom Kabinet hebben in kort geding al voor de rechter gestaan. In hoger beroep oordeelde het hof dat de zaak inhoudelijk te complex is om in kort geding af te doen. Omdat er veel onduidelijkheden zijn, zou het volgens het hof gepast zijn om prejudiciële vragen te stellen aan het Europese Hof van Justitie. Het hof vindt het echter niet gepast om dit in een kort geding procedure te doen. Het hof adviseerde daarom een bodemprocedure te beginnen. Het hof heeft echter wel een oordeel over de exploitatie van evident illegale e-books door Tom Kabinet. Dit is onrechtmatig en moet stoppen. Hierop past Tom Kabinet zijn werkwijze aan en het NUV start een bodemprocedure.

Zitting

De advocaat van het NUV, Christiaan Alberdingk Thijm (bureau Brandeis), begint net na 10.00 uur zijn pleidooi met de stelling dat Tom Kabinet het mogelijk maakt om van piraterij je beroep te maken. Al snel komt het feitelijk functioneren van Tom Kabinet aan bod. Dit vergt de nodige tijd, omdat de rechtbank vastbesloten is om exact te begrijpen hoe Tom Kabinet nu precies functioneert en daartoe aan het NUV de nodige vragen stelt. Dit leidt tot enige irritatie bij de advocaat van Tom Kabinet, Dick Van Engelen (Ventoux), die de rechtbank vraagt waar het NUV deze uitleg nu eigenlijk stelt. Deze vraag leidt vervolgens weer tot irritatie bij de rechtbank, die antwoordt dit dit vragen van de rechtbank aan het NUV betreffen. De messen zijn duidelijk geslepen.

Op de aanwezigheid van een groep leerlingen na (excursie naar de rechtbank) was er weinig belangstelling voor de zitting. Dat verbaast me toch enigszins omdat er een geschil voorligt dat veel verder reikt dan alleen maar Tom Kabinet. Ik vraag me overigens af hoe lang het nog duurt voordat ik rechtszittingen, net als de vergaderingen van de Tweede Kamer, thuis vanaf de bank kan volgen. Ik zou daarvoor willen pleiten, maar dit terzijde.

Auteursrecht

Het zonder toestemming van de auteursrechthebbende verspreiden van een auteursrechtelijk beschermd werk is in beginsel een inbreuk op de auteursrechten. Wanneer het werk echter door eigendomsoverdracht in omloop is gebracht, is er geen sprake van een inbreuk op het auteursrecht. Deze uitzondering volgt uit de auteursrechtrichtlijn 2001/29/EG (opgenomen in artikel 12b van de Auteurswet). Een werk wordt door eigendomsoverdracht in het verkeer gebracht als er een fysieke drager (zoals een fysiek boek of een CD/DVD) wordt overgedragen. De rechthebbende heeft in dat geval geen zeggenschap meer over de verdere verspreiding van zijn werk; zijn auteursrecht op dat exemplaar van zijn werk is uitgeput. Dit is de reden waarom een (fysiek) boek, CD of DVD tweedehands (en derdehands, etc.) mag worden verkocht.

In het UsedSoft-arrest bepaalde het Europese Hof van Justitie dat het uitputtingsbeginsel ook voor gedownloade software van toepassing is en dat deze software dus tweedehands mag worden verkocht. Wel moet de tweedehandsverkoper zijn eigen exemplaar wissen, wat natuurlijk logisch is. Een e-book is niet tastbaar en wordt niet door eigendomsoverdracht overgedragen. Een e-book zou dus juridisch als software moeten worden gezien om de tweedehandsverkoop mogelijk te maken.

De Europese softwarerichtlijn 2009/24/EG geeft geen definitie van een computerprogramma. De gangbare definitie volgens Tom Kabinet is “het geheel van instructies waarmee een computer een functie uitvoert”. Dit maakt alle digitale bestanden tot computerprogramma’s. De functie van een word-document is bijvoorbeeld: laat mij een document typen, aldus Tom Kabinet. De rechtbank vraagt zich terecht af of databasebestanden, muziekbestanden en filmbestanden dan ook dienen te worden gezien als computerprogramma’s. Tom Kabinet bevestigt dit en erkent dat dit standpunt (nog) geen steun vindt in de literatuur.

Tom Kabinet klampt zich vast aan het UsedSoft-arrest. Een e-book is een digitaal bestand en daarmee een computerprogramma. Het UsedSoft-arrest dat van toepassing is op computerprogramma’s bepaalt dat het auteursrecht is uitgeput na de verkoop door de auteursrechthebbende en deze zich daarom niet kan verzetten tegen verdere verspreiding van zijn werk. Hierop steunt het (huidige) businessmodel van Tom Kabinet.

De principiële vraag die aldus moet worden beantwoord is deze: Is een e-book software?

Wissen

Het NUV wijst op de problematiek van het wissen van het exemplaar van de tweedehandsverkoper, hetgeen een voorwaarde is volgens het UsedSoft-arrest. Hoe valt te verifiëren dat de tweedehandsverkoper zijn exemplaar heeft gewist? Tom Kabinet voert aan dat als de verkoper van een e-book zijn exemplaar na verkoop niet wist, dit die verkoper is aan te rekenen en niet Tom Kabinet.

Bovendien, aldus het NUV, blijven e-books die een consument heeft gekocht bij bijvoorbeeld bol.com minimaal 2 jaar voor hem beschikbaar via de website van de verkoper. Bol.com biedt consumenten niet de mogelijkheid om zijn gekochte e-books op de website van bol.com te verwijderen. Dus ook als de tweedehandsverkoper netjes zijn exemplaar van al zijn apparaten verwijderd, dan kan hij nog steeds over het e-book beschikken door het opnieuw van de website van de e-bookverkoper (bol.com) te downloaden. De consument is vaak dus helemaal niet in staat om zijn exemplaar definitief te verwijderen.

Tom Kabinet stelt dat zij bol.com verzocht heeft om het voor de consument mogelijk te maken om de door hun gekochte e-books van de website te verwijderen. Bol.com was hiertoe niet bereid. Tom Kabinet beweert dat bol.com deze functionaliteit op verzoek van het NUV niet wil implementeren, zodat het NUV in zijn zaak tegen Tom Kabinet sterker staat.

Het NUV verwijst nog naar Blendle. Blendle stelt artikelen uit kranten en tijdschriften tegen betaling beschikbaar nadat deze in de krant of tijdschrift zijn verschenen. Je zou dit tweedehandsverkoop kunnen noemen. Het grote verschil met Tom Kabinet is volgens het NUV, dat Blendle wel toestemming van de rechthebbende heeft en Tom Kabinet niet.

Ook in de tweede termijn worstelt de rechtbank duidelijk met de vraag of er een technische oplossing kan worden bedacht om ervoor zorg te dragen dat de oorspronkelijk koper niet meer bij zijn e-book kan, nadat hij deze deze aan Tom Kabinet heeft verkocht. Daar voegt de rechtbank nog aan toe dat ze best snapt dat uitgevers ‘het’ (de tweedehands verkoop van e-books) niet willen.

Niet-ontvankelijk

Tom Kabinet heeft als verweer onder meer opgevoerd de niet-ontvankelijkheid van NUV, omdat er voorafgaand aan de procedure geen overleg is geweest tussen partijen. Aangezien het NUV opkomt voor de belangen van haar leden, stelt de wet de verplichting dat het NUV in een overleg moet hebben geprobeerd tot overeenstemming te komen (artikel 3:305a BW). Partijen zijn het met elkaar oneens of het contact dat er op het kantoor van het NUV is geweest, kan worden beschouwd als een overleg. Alvorens voor de eerste keer te schorsen verzoekt de rechtbank Tom Kabinet om tijdens de schorsing na te denken of zij wel gebaat is bij een eventuele niet-ontvankelijkheidsverklaring van het NUV. De rechtbank meent dat dit waarschijnlijk alleen maar tot vertraging en extra kosten zal leiden.

Na de schorsing geeft Tom Kabinet desgevraagd aan haar niet-ontvankelijkheidsverweren te handhaven. De kosten spelen daarbij een rol. Het NUV deelt haar kosten met haar 200 leden, hetgeen volgens Tom Kabinet neerkomt op minder dan EUR 500,- per lid, terwijl Tom Kabinet de kosten geheel zelf moet dragen. Niet-ontvankelijkheid zou volgens Tom Kabinet leiden tot proceskostenvergoeding door het NUV.

Tom Kabinet maakte al eerder bezwaar tegen de processtrategie van het NUV. Door eerst een kort geding uit te vechten om enige tijd later een bodemprocedure te starten, wordt Tom Kabinet opzettelijk door het NUV op kosten gejaagd (“plat geprocedeerd”). Het verweer van het NUV hierop is, dat Tom Kabinet wist dat zij een controversiële dienst in de markt zette en zij dus ook zelf een bodemprocedure had kunnen beginnen.

Prejudiciële vragen

Het NUV verzoekt de rechtbank om geen prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie te stellen. Het NUV wil geen proefproces en wil het liefst zo snel mogelijk een eindvonnis. Tom Kabinet vindt het stellen van prejudiciële vragen niet nodig als de rechtbank de mening deelt dat een e-book moet worden beschouwd als software. Deelt de rechtbank die mening niet, dan verzoekt Tom Kabinet de rechtbank zich wel tot het Europese Hof te wenden, met de vraag hoe een e-book dan wel moet worden gezien.

Tom Kabinet verzoekt de rechtbank om zelf prejudiciële vragen te stellen en dit niet in een latere fase over te laten aan het gerechtshof of de Hoge Raad in verband met de extra tijd en kosten die dit met zich meebrengt. Het lijkt erop dat Tom Kabinet ervoor vreest om zonder advies van het Europese hof in het ongelijk te worden gesteld en zo gedwongen wordt om haar activiteiten te staken. Die vrees is niet onterecht.

Uitspraak

De rechtbank sluit om 14.30 uur de zitting met de mededeling dat zij het een lastige maar interessante zaak vindt. Ze zal proberen om op 27 april 2016 uitspraak te doen.

Het is natuurlijk een logische gedachte dat als je een (fysiek) boek tweedehands mag verkopen, je dit ook zou moeten kunnen met een e-book. Het probleem is echter dat het technisch niet mogelijk is om er zeker van te zijn dat de verkoper zijn exemplaar ook daadwerkelijk wist. Voor je het weet zijn er 2 exemplaren in omloop (en daarna 4, 8, 16, etc.), terwijl de auteursrechthebbende maar één keer is vergoed.

Stel dat de rechtbank van oordeel is dat je een digitaal bestand waarop auteursrecht op rust tweedehands mag verkopen. Dan zou het ook mogelijk worden om online een film te kopen om deze vervolgens enkele dagen later weer voor nagenoeg hetzelfde bedrag te verkopen. Dat zou een onhoudbare situatie opleveren.

Dus hoewel regels voor de online wereld zoveel mogelijk overeen zouden moeten komen met de regels voor de offline wereld, is dit misschien wel zo’n voorbeeld waarbij dat uitgangspunt simpelweg niet mogelijk is.

Brein versus usenet: Tijd voor de uitspraak?

UPDATE 21 december 2015: Het hof heeft laten weten op 8 maart 2016 uitspraak te gaan doen.

UPDATE 8 december 2015: Uitspraak opnieuw uitgesteld. Dit keer tot tot 5 januari 2016.

UPDATE 17 november 2015: Uitspraak uitgesteld tot 8 december 2015.

Brein versus UsenetRuim 8 maanden nadat de uitwisseling van standpunten eindigde in het hoger beroep Brein versus Usenet, de rechtszaak die piratenbestrijder Stichting Brein heeft aangespannen tegen Usenet provider News-Service Europe BV (NSE), lijkt het volgende week nu echt tijd voor het hof om arrest te gaan wijzen. Of zal het hof de zaak nog een keer aanhouden?

Ruim 6½ jaar geleden ontstond het eerste contact met Stichting Brein en na een procedure van ruim 2 jaar verloor ik op 28 september 2011 de zaak bij de rechtbank op alle fronten. Stichting Brein was niet bereid om het inmiddels door ons ingestelde hoger beroep af te wachten en dwong NSE om haar haar activiteiten te staken op straffe van een dwangsom van maar liefst € 50.000 per dag. Het was dan ook onvermijdelijk dat op 4 november 2011 de systemen van NSE op zwart gingen.

Omdat wij tijd nodig hadden om NSE op een nette manier te ontmantelen en om het hoger beroep voor te bereiden heeft het wel een jaar geduurd voordat het hoger beroep inhoudelijk van start ging. Ondertussen begon ik in september 2012 aan mijn studie rechten.

In de zomer van 2014 zat iedereen klaar voor het definitieve oordeel van het hof, maar het hof verraste vriend en vijand met een tussenarrest. Op verzoek van het hof hebben partijen gedurende de winter 2014/2015 nog een akte genomen. Op 10 maart 2015 gaf het hof aan klaar te zijn om uitspraak te gaan doen. De datum waarop het hof arrest zou wijzen is een aantal keer uitgesteld – de laatste keer zelfs met maar liefst 5 maanden – en staat nu voor 17 november 2015 op de rol.

Dus als het goed is geeft het Gerechtshof Amsterdam volgende week eindelijk antwoord op de vraag of een usenet provider aansprakelijk gesteld kan worden voor de inbreukmakende berichten die gebruikers het op het usenet plaatsen.

Het antwoord op die vraag moet natuurlijk een keihard ‘Nee, natuurlijk niet!’ zijn. Elk ander antwoord zou Rijkswaterstaat aansprakelijk maken voor elk (illegaal) transport dat op haar snelwegen plaatsheeft; het zou een internetprovider aansprakelijk maken voor misdrijven die met behulp van haar infrastructuur zijn beraamd of voor de (illegale) e-mails die zij voor haar gebruikers opslaat; het zou een hostingprovider aansprakelijk maken voor alle (illegale) uitlatingen van haar websitehouders; het zou Google aansprakelijk maken voor de links die zij toont naar (illegale) websites, etc. etc.

Brein versus Usenet: Uitspraak op 17 november 2015

Nadat het Gerechtshof Amsterdam het kiezen van een datum voor het wijzen van arrest in de rechtszaak Brein versus Usenet maar liefst drie keer heeft uitgesteld, heb ik vandaag eindelijk de datum te horen gekregen waarop het hof uitspraak wil gaan doen. Meestal neemt het hof een termijn van 6 weken, maar in dit geval neemt het hof maar liefst 5 maanden de tijd. Het hof zal op dinsdag 17 november 2015 arrest wijzen.

Aangezien wij in oktober 2011 hoger beroep hebben ingesteld, loopt het hoger beroep dan alweer ruim 4 jaar.

De belangrijkste momenten op een rij:

4 maart 2009 Eerste contact met Stichting Brein
21 juli 2009 Dagvaarding
28 september 2011 Uitspraak rechtbank
4 november 2011 Uitspraak kort geding & NSE staakt haar dienstverlening
23 april 2013 Hoger beroep inhoudelijk gestart
19 augustus 2014 Tussenarrest
17 november 2015 Uitspraak hoger beroep