Brein versus Usenet: Analyse van het tussenarrest

Brein versus Usenet
Bron: flickr

Vorige week sprak het Hof van Amsterdam het lang verwachte arrest uit over het hoger beroep in de rechtszaak Brein versus Usenet aangespannen door Stichting Brein tegen Usenet provider News-Service Europe (News-Service.com).

Tot ieders verrassing bleek het niet om een eindarrest, maar om een tussenarrest te gaan. In het arrest stelt het Gerechtshof News-Service Europe (hierna: NSE) op de meest principiële punten in het gelijk. Brein wordt echter in de gelegenheid gesteld om het Hof op andere gedachten te brengen (hierover later meer). In deze blog zet ik de belangrijkste punten uit het arrest uiteen.

Vrijwaring van aansprakelijkheid
Om te voorkomen dat partijen die op internet een dienst leveren aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de activiteiten die derden op die dienst verrichten, heeft de (Europese) wetgever deze tussenpersonen gevrijwaard van aansprakelijkheid voor de doorgegeven informatie. Aan deze vrijwaring van aansprakelijkheid worden strenge voorwaarden gesteld (art. 6:196c BW). De rechtbank heeft deze vrijwaring niet toegepast en verklaarde dat NSE inbreuk maakte op het auteursrecht ten aanzien van het ter beschikking stellen van de Usenet berichten. Wat betreft het doorgeven van Usenet berichten aan andere Usenet providers (peering) verklaarde de rechtbank dat NSE onrechtmatig handelde.

Peering 
Het doorgeven van Usenet berichten aan andere Usenet providers is noodzakelijk om het Usenet te laten functioneren. In het hoger beroep overweegt het Hof over dit onderdeel van de dienst als volgt (r.o. 3.4.5):

“Uit het voorgaande volgt dat het doorgeven van berichten van andere Usenet providers een louter technisch, automatisch en passief karakter heeft en dat NSE noch kennis heeft van noch controle heeft over de doorgegeven gegevens.”

Het Hof concludeert vervolgens dat NSE op dit onderdeel de meest vergaande vrijwaring van aansprakelijkheid toekomt, namelijk het aansprakelijkheidsregime van ‘mere conduit’ (art. 6:196c lid 1 BW). Het gevolg is dat NSE toch geen onrechtmatige daad pleegt wanneer zij Usenet berichten doorgeeft aan andere providers (r.o. 3.5.3).

Hosting
Het opslaan en toegang bieden tot de op de servers van NSE opgeslagen berichten valt niet onder diezelfde vrijwaring van aansprakelijkheid. Nadat het Hof de overwegingen van NSE en van Brein tegenover elkaar heeft afgewogen, concludeert zij als volgt (r.o. 3.4.11):

“De conclusie van een en ander is dat NSE voor wat betreft de opslag van artikelen op haar servers een beroep toekomt op de uitsluiting van haar aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:196c lid 4 BW.”

In lid 4 van artikel 6:196c BW is het aansprakelijkheidsregime van ‘hosting’ vastgelegd. Een belangrijke voorwaarde om op grond van dit regime aanspraak te kunnen maken op vrijwaring van aansprakelijkheid, is dat de tussenpersoon onrechtmatige informatie direct verwijderd zodra hij hiervan in kennis wordt gesteld. NSE voldeed aan deze voorwaarde door het aanbieden van een effectieve Notice and Takedown procedure.

Notice and Takedown-procedure
NSE heeft reeds vóórdat zij door Brein gedagvaard werd een Notice and Takedown-procedure (hierna: NTD-procedure) in het leven geroepen. Deze procedure stelt derden in staat om NSE te wijzen op onrechtmatige berichten, die NSE vervolgens binnen enkele uren van haar servers verwijderde. NSE ging zelfs verder dan dat en introduceerde een zogenaamde Fast Track-procedure. Met deze procedure konden partijen zoals Brein rechtstreeks (dus zonder tussenkomst van NSE) berichten van de servers van NSE verwijderen. Daar waar Brein betoogt dat de door NSE gehanteerde NTD-procedure niet-effectief is, overweegt het Hof dat de NTD-procedure van NSE wel degelijk voldoende is (r.o. 3.4.10).

Filterverplichting
Een succesvol beroep op de vrijwaring van aansprakelijkheid volgens het ‘mere conduit’ of het ‘hosting’ regime betekent echter niet dat de rechter geen verbod of bevel kan opleggen (art. 6:196c lid 5 BW). Echter, de Europese Richtlijn inzake elektronische handel beperkt de mogelijkheden van een dergelijk verbod of bevel. Artikel 15 van deze richtlijn bepaalt dat de dienstverlener geen algemene verplichting opgelegd kan worden “om toe te zien op de informatie die zij doorgeeft of opslaat, noch om actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden”. Het Hof overweegt vervolgens dat de rechtbank NSE wél een algemene verplichting heeft opgelegd en dat dat in strijd is met de eerder genoemde richtlijn (r.o. 3.6.6):

“Het door de rechtbank gegeven bevel is, zo overweegt het Hof, naar zijn bewoordingen gericht op het staken en gestaakt houden van inbreuken op de rechten van bij Brein aangesloten rechthebbenden en sluit dus niet aan bij de rol van NSE als verlener van de dienst met behulp waarvan de inbreuk is gepleegd (..)”

Aanvullende maatregel
Nu het Hof van oordeel is dat het door de rechtbank gegeven gebod te ver strekt, onderzoekt zij welke passende maatregel aan NSE als tussenpersoon kan worden opgelegd. Het Hof is van mening dat NSE en Brein niet voldoende hebben gedebatteerd over specifieke maatregelen die NSE zou kunnen nemen ter bestrijding van misbruik van haar diensten, aanvullend aan een effectieve NTD-procedure. Het Hof stelt partijen in de gelegenheid om zich bij akte hierover uit te laten, waarbij Brein als eerste een akte mag nemen.

Inbreukmakend materiaal
Het Hof overweegt dat het door Brein gestelde percentage inbreukmakend materiaal op Usenet (80 tot 90%) niet is komen vast te staan. NSE heeft de onderzoeken van Brein betwist en bovendien zelf TNO onderzoek laten verrichten. Uit dit onderzoek blijkt dat slechts 6% van het materiaal op Usenet inbreukmakend is. Het Hof stelt Brein in de gelegenheid om bij akte te bewijzen dat er tóch aanleiding is tot.. (r.o. 3.8.5)

“(..) een verdergaand bevel dan reeds kan worden gegeven op de grond dat NSE tussenpersoon is wier diensten door derden worden gebruikt voor het maken van inbreuken.”

Tussenarrest
Het Hof concludeert dat NSE toch géén inbreuk pleegt en ook niet onrechtmatig handelt. Het Hof vernietigt het vonnis inzake de door Brein gevraagde verklaringen voor recht én inzake de door de rechtbank opgelegde filterverplichting. Brein krijgt zes weken de tijd om een akte nemen, waarna NSE ook zes weken de tijd krijgt om hierop te reageren. Bovendien zegt het Hof aanleiding te zien om beroep in cassatie tegen dit tussenarrest open te stellen. Indien Brein ervoor kiest om hier gebruik van te maken, wordt de zaak verwezen naar de Hoge Raad. Na het oordeel van de Hoge Raad zal de zaak terug worden verwezen naar het Gerechtshof die dan eindarrest zal moeten wijzen. De keuze is aan Brein.

———

Lees het arrest hier. Er is ook een Duitse vertaling beschikbaar.
Het persbericht van NSE is beschikbaar in het Nederlands en in het Engels.
Oudere persberichten zijn beschikbaar op de website van News-Service.com.
Zie ook de berichten op nu.nl, Tweakers, IE-forum en Bits of Freedom.

4 gedachten over “Brein versus Usenet: Analyse van het tussenarrest”

Geef een reactie