Brein versus usenet: voortgang cassatie bij de Hoge Raad

Gisteren was het 6 jaar geleden dat de Rechtbank Amsterdam het voor mij desastreuze vonnis wees dat het definitieve einde betekende voor mijn bedrijf, voormalig usenetprovider News-Service Europe B.V. (NSE). Er is sindsdien veel gebeurd.

Ondanks het feit dat NSE sinds 4 november 2011 18.00 uur geen activiteiten meer verricht, heb ik samen met mijn zakenpartner toch gemeend om in hoger beroep te moeten gaan. Het vonnis van de rechtbank is evident onjuist en wij willen ons gelijk halen. Dat is inmiddels ook gelukt. Na een langslepende procedure in hoger beroep heeft het gerechtshof Amsterdam ons op 6 december 2016 in het gelijk gesteld en het vonnis van de rechtbank vernietigd. Helaas vond Stichting BREIN het nodig om de arresten van het hof (het zijn er maar liefst drie: twee tussenarresten en een eindarrest) aan te vechten door in cassatie te gaan bij de Hoge Raad.

Op persoonlijk vlak is ook het een en ander gebeurd. Zo ben ik na de zomer van 2012, nadat ik enigszins was bijgekomen van de schok, begonnen aan een rechtenstudie aan de Open Universiteit. Nadat ik in 2016 mijn bachelor heb behaald, begon ik aan de master Informatierecht aan de Universiteit van Amsterdam. Ik ben nu mijn masterscriptie aan het schrijven en aan het eind van dit jaar hoop ik de studie te kunnen afronden.

Zoals ik al zei, heeft BREIN de arresten van het gerechtshof aangevochten bij de hoogste rechter in Nederland. Het is de taak van de Hoge Raad om te oordelen of de feitenrechter het recht goed heeft uitgelegd en toegepast. De Hoge Raad behandelt de zaak dus niet opnieuw en gaat uit van de feiten zoals die door het hof zijn vastgesteld. Op vrijdag 1 september 2017 hebben zowel NSE als BREIN hun schriftelijke toelichting ingediend en zojuist, op vrijdag 29 september 2017, hebben beide partijen hun repliek en dupliek ingediend. Nu is het aan de advocaat-generaal van het parket van de Hoge Raad om de Hoge Raad van advies te voorzien. Deze conclusie zal naar verwachting drie maanden op zich laten wachten. Vervolgens is het aan de raadsheren van de Hoge Raad om arrest te wijzen.

In de cassatiestukken probeert BREIN voor de zoveelste keer een beeld van het usenet en NSE te creëren dat ver bezijden de waarheid is. Zo zou NSE betrokken zijn bij de inbreuk op auteursrechten, zou NSE zijn overgestapt op een reseller model om haar verantwoordelijkheid te ontlopen, de retentietijd van populaire nieuwsgroepen hebben verlengd en haar systeem hebben ingericht op het tot stand brengen van een omvangrijke database met populaire beschermde werken. Daarnaast probeert BREIN de Hoge Raad ervan te overtuigen dat het business model van NSE, en dus dat van elke usenetprovider, op één lijn te stellen is met dienstverleners als RapidShare, Mininova, FTD en The Pirate Bay.

Allemaal klinkklare onzin natuurlijk. NSE was gewoon een neutrale usenetprovider die zich niet bezig hield met de inhoud van de usenetberichten en keurig netjes voldeed aan de voorwaarden die de wet aan een neutrale provider stelt. NSE deed zelfs meer dan waartoe zij wettelijk verplicht was om zo rechthebbenden tegemoet te komen. NSE was echter niet bereid om censuur toe te passen door alle binnenkomende berichten preventief te gaan filteren of door zonder goede motivering complete nieuwsgroepen af te sluiten. Dat is buiten alle proporties en bovendien in strijd met Europese regelgeving.

Nadat NSE er niet in was geslaagd de rechtbank ervan te overtuigen dat de onderzoeken die BREIN uit andere procedures heeft geleend niet tot BREINs conclusie kunnen leiden dat 80-90% van het materiaal op usenet inbreukmakend is, heeft NSE gedurende het hoger beroep onderzoeksinstituut TNO gevraagd om hier onderzoek naar te doen. TNO komt tot de conclusie dat niet 80-90% van het materiaal op usenet inbreukmakend is, maar slechts 6%. De slotsom is dus dat usenet voor veel meer dan alleen voor de uitwisseling van inbreukmakend materiaal wordt gebruikt.

Toch hebben ook wij wel een aantal bezwaren tegen de beslissingen van het hof. Zo heeft het hof NSE bevolen om in het geval zij haar activiteiten als usenetprovider hervat een effectieve notice-and-takedown procedure (NTD-procedure) in te voeren. Hier zijn wij het niet mee eens, want NSE bood al een effectieve NTD-procedure aan waarmee rechthebbenden op effectieve wijze inbreukmakend materiaal konden verwijderen. Het hof heeft nota bene zelf geoordeeld dat NSE’s NTD-procedure aan alle wettelijke eisen voldeed. Om deze en andere redenen hebben we voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Dat betekent dat alleen indien minstens één van de klachten van BREIN slaagt, onze klachten in behandeling genomen zullen worden.

Inmiddels zijn we al ruim 8 jaar aan het procederen. Ik had toen ik aan mijn rechtenstudie begon nooit gedacht dat ik mijn studie zou afronden voordat de rechtszaak met BREIN tot een einde zou komen, maar dat lijkt nu toch echt te gaan gebeuren. Ik hoop dat de Hoge Raad de arresten van het gerechtshof bekrachtigt, zodat er eindelijk een einde komt aan dit langslepende proces. Met een gemiddelde totale doorlooptijd bij de civiele kamer van de Hoge Raad van 500 dagen (vanaf dagvaarding/procesinleiding), zouden we pas rond augustus 2018 de uitspraak mogen verwachten.

UPDATE 13.30 uur: Niet vandaag, maar op 27 oktober 2017 wordt de datum voor het nemen van de conclusie vastgesteld.

UPDATE 27 oktober 2017: Conclusie van de A-G op 4 mei 2018, dus pas over ruim 5 maanden.

Afbeelding: Shelby Ward (flickr)

Masterscriptie: moet de EU cookiewalls en andere walls verbieden?

Ook nu.nl maakt gebruik van cookiewalls.

Elke masteropleiding wordt afgesloten met het schrijven van een masterscriptie. Nu ik alle vakken van mijn masteropleiding met succes heb afgerond, rest mij alleen nog maar het schrijven van mijn scriptie. Ik ben lange tijd van plan geweest om mijn scriptie te schrijven over een onderwerp dat gelieerd is aan het auteursrecht of aan de aansprakelijkheid van providers op internet. Het zoeken naar een geschikt onderwerp zou niet veel moeite moeten kosten, want ik had het afgelopen jaar al een flink rijtje met mogelijke onderwerpen verzameld.

Gedurende het tweede semester werd ik echter geraakt door het vak Privacy en gegevensbescherming. En omdat ik door mijn rechtszaak tegen Stichting BREIN toch al redelijk wat kennis heb opgedaan over het auteursrecht en de aansprakelijkheid van tussenpersonen op het internet, leek het me wel een goed idee om mijn kennis te verbreden door voor een ander rechtsgebied te kiezen. Privacy & gegevensbescherming dus. Nu alleen nog maar een interessant scriptieonderwerp verzinnen.

Na enig (nja, best veel) geworstel heb ik een geschikt scriptieonderwerp gevonden. Mijn scriptie gaat, kort gezegd, over de vraag of websites te allen tijde voorwaarden mogen stellen aan het verlenen van toegang tot de website. Of kan het stellen van voorwaarden in strijd zijn met het recht van internetgebruikers om informatie te vergaren of het recht op hun privacy? Kortom, mijn scriptie gaat over het gebruik door websites (en andere diensten van de informatiemaatschappij) van ‘walls’. We kennen inmiddels de paywall (betaalmuur), de cookiewall (cookiemuur) en ook de adblocker wall is een steeds bekender fenomeen. Inmiddels is mijn onderzoeksplan goedgekeurd en zit ik midden in mijn onderzoek.

Natuurlijk heeft een websitehouder in beginsel het recht om te bepalen wie zijn website mag bezoeken. Een winkelier heeft immers ook het recht om te bepalen wie hij verwelkomt in zijn winkel. De vraag rijst of hier geen grenzen aan zijn verbonden.

Vrijwel elke website gebruikt cookies om het doen en laten van internetgebruikers in kaart te brengen. Cookies zijn kleine bestanden die websites op je computer plaatsen om informatie in op te slaan of uit te lezen. Zo kunnen deze websites zien welke andere websites je hebt bezocht. Anoniem informatie vergaren is vrijwel onmogelijk geworden.Websites en vooral adverteerdersnetwerken bouwen zo zeer gedetailleerde profielen van internetgebruikers op. Aan de hand van deze profielen zijn adverteerders in staat om advertenties te tonen die zijn gericht op de interesses van de individuele gebruikers. Deze gerichte reclames zijn effectiever (en dus winstgevender) dan ongerichte reclames. Sommige websites verplichten met cookiewalls de bezoekers om toestemming te verlenen voor het bijhouden van hun gedrag. Zonder het verlenen van die toestemming, verlenen zij geen toegang tot de website.

Maar hoe zit het dan met het recht op een privé-leven? Natuurlijk kan iemand in een specifiek geval afstand doen van dit grondrecht door toestemming te verlenen om door een website te worden gevolgd. Een website vraagt echter in vrijwel alle gevallen niet alleen om toestemming om zelf het gedrag van zijn bezoekers in kaart mag brengen (first-party cookies), hij vraagt deze toestemming meestal ook namens een onbepaald aantal derde partijen (third-party cookies). Dit zijn bijvoorbeeld partijen die advertenties of sociale media knoppen zoals de Facebook like-knop op websites plaatsen. Zouden websitebezoekers zich wel bewust zijn waarvoor zij toestemming geven? En worden zij niet gedwongen om toestemming te verlenen, omdat zij zonder die toestemming deze websites niet mogen bezoeken?

Op dit moment wordt er binnen de Europese Unie hard gewerkt aan de nieuwe ePrivacy verordening die in mei 2018 de ePrivacy richtlijn zal moeten gaan vervangen. De ePrivacy verordening vult de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG of GDPR) aan en moet het privé-leven en de persoonsgegevens van burgers in de online-omgeving beschermen. Omdat websitebezoekers bij het gebruik van cookiewalls worden gedwongen om toestemming te verlenen voor het monitoren van hun gedrag, zijn diverse toezichthouders en belangenorganisaties van mening dat het gebruik van cookiewalls moet worden verboden. Maar waarom zou de EU daar stoppen? Als cookieswalls worden verboden, zouden adblocker walls dan niet ook verboden moeten worden?

Een adblocker is een browser-plugin die advertenties blokkeert. Een website met een adblocker wall geeft geen toegang tot de site zolang de adblocker actief is. Het komt ook voor dat websites de gebruiker proberen te overtuigen om de adblocker uit te schakelen.Ook Tweakers maakt gebruik van cookiewalls.

Omdat advertenties net als cookies vaak ook worden gebruikt om het internetgedrag in kaart te brengen, worden adblockers niet alleen gebruikt door mensen die een hekel hebben aan reclame, maar ook door mensen die hun (online) privacy proberen te beschermen. Daarnaast wordt er regelmatig malware (kwaadaardige software) verspreid via advertenties (zogenaamde malvertising) en helpt een adblocker om je computer hiertegen te beveiligen. Er zijn dus genoeg legitieme redenen om een adblocker te gebruiken.

Er is echter ook een keerzijde. Als iedereen een adblocker zou gebruiken, hoe kunnen websites dan nog inkomsten genereren? Zou dat het einde betekenen van veel websites die afhankelijk zijn van inkomsten uit reclame? Of zouden deze websites zich verplicht voelen om betaalmuren op te richten?

Deze en vele andere vragen zal ik proberen te beantwoorden in mijn masterscriptie.