Vrijheid van meningsuiting versus handhaving van de openbare orde

Vrijheid van meningsuitingDit najaar had ik drie vakken op het programma staan: Europees recht, Juridische gespreksvaardigheden en Bachelor essay. De laatste twee vakken zijn vaardighedenvakken die niet met een tentamen, maar met een opdracht worden afgesloten. Voor de vaardighedenvakken stonden verplichte bijeenkomsten op het programma, waardoor ik een stuk minder flexibel was om mijn tijd in te delen dan ik gewend was. De week van het tentamen van Europees, was een week waarin bijvoorbeeld alle drie de vakken samenvielen. Dat was flink aanpoten.

Europees recht gaat over het ontstaan en de werking van de huidige Europese Unie. Dat de Europese samenwerking na de Tweede Wereldoorlog is ontstaan om in Europa de vrede te bewaren door de oorlogsindustrie van de grootmachten Frankrijk en Duitsland te reguleren, is tegenwoordig weinig aandacht meer voor. Maar Europees recht is ook een interessant vak, omdat steeds meer regelgeving uit Europa komt. Vorige week woonde ik bijvoorbeeld een zitting bij met als inzet de vraag of e-books tweedehands mogen worden verkocht, waarbij de Europese richtlijnen me om de oren vlogen (de Auteursrechtrichtlijn, de Softwarerichtlijn, de btw-richtlijn). Het tentamen Europees recht sloot ik op 10 november 2015 af met een 7.

Bij Juridische gespreksvaardigheden leer je gesprekken te voeren als een advocaat. Een intakegesprek, een adviesgesprek en een slechtnieuwsgesprek worden tijdens twee verplichte dagen in groepjes van vier studenten geoefend. Tijdens deze dagen speel je om de beurt de rol van advocaat of van cliënt. Als je geen rol speelt, is het je taak om de rol van je medestudenten te beoordelen. Het waren twee pittige dagen, maar we hebben ook ontzettend gelachen. Het vak werd afgesloten op de gesprekkendag van 4 december 2015. Ik moest een intakegesprek doen ten overstaan van een tweekoppige jury. De gesprekken werden niet beoordeeld met een cijfer, maar met een voldoende of een onvoldoende. Ik kreeg gelukkig een voldoende. Missie geslaagd.

Bij het vak Bachelor essay moet je een korte scriptie schrijven. Uit een lijst van mogelijke onderwerpen koos ik een onderwerp over de vrijheid van meningsuiting. Een onderwerp dat mij aanspreekt, omdat met de opkomst van het internet de vraag tot hoever de vrijheid van meningsuiting reikt nogal eens aan bod komt.

Mijn opdracht luidde als volgt:

“Veronderstel dat u een activiteit organiseert waarbij u gebruik maakt van uw recht om uw mening te verkondigen. Het gebruik van de geluidsversterking die u nodig heeft, is onderworpen aan de eisen in de vergunning die u daarvoor moest aanvragen. De redelijke uitleg van artikel 7 lid 3 van de Grondwet verzet zich niet tegen een vergunningenstelsel met betrekking tot het geluid, maar dit mag niet ten koste gaan van de vrijheid van meningsuiting. Daar rest echter ten minste de volgende vraag te beantwoorden: hebben eisen met betrekking tot geluid, betrekking op de inhoud?”

De opdracht was om een voldoende wetenschappelijke probleemstelling te formuleren om deze middels een juridisch onderzoek te beantwoorden. Na het vaststellen van de probleemstelling moest een onderzoeksplan worden opgesteld. Voor het vinden van voldoende wetenschappelijke bronnen heb ik meerdere keren de juridische bibliotheek van de Universiteit van Amsterdam bezocht. Nadat mijn onderzoeksplan was goedgekeurd, mocht ik beginnen aan het schrijven van mijn juridische essay.

Op 25 november 2015 heb ik mijn essay afgerond en ter beoordeling ingediend. Afgelopen vrijdag ontving ik mijn beoordeling: wederom een 7. Voor de liefhebber is mijn scriptie is onderaan deze post terug te vinden.

Ik heb dit najaar een flinke stap gezet ter afronding van mijn bachelor. Momenteel ben ik bezig met de voorbereiding voor de tentamenronde van begin februari. Op het programma staan de laatste twee tentamens van de bachelor: Constitutioneel recht en Grondrechten. Ik voldoe nu aan de vereisten om in februari te mogen beginnen aan de eindopdracht van de bachelor, het Integratie practicum.

 

Zie mijn Status rechtenstudie pagina voor de actuele status van mijn studie.

Mag je tweedehands e-books verkopen?

tweedehands e-books
Mag je tweedehands e-books verkopen? Dat is de inzet van een bodemprocedure aangespannen door het Nederlands Uitgeversverbond (NUV) tegen E-bookverkoper Tom Kabinet. Gisteren was het pleidooi bij de rechtbank Den Haag. Aangezien de vraag of je tweedehands e-books mag verkopen nogal een principiële vraag is, vond ik het interessant om de zitting bij te wonen. Bovendien is het altijd leuk om mijn eigen advocaat te horen pleiten, dit keer vanuit het kamp van de auteursrechthebbenden. Hier volgt een verslag van de zitting.

Tom Kabinet

Tom Kabinet biedt met hun site consumenten de mogelijkheid om hun e-books tweedehands te verkopen. De gedachte daarachter is dat als je een (fysiek) boek tweedehands mag verkopen, dit ook mogelijk zou moeten zijn voor een e-book. Het doel van Tom Kabinet is, aldus haar website, om legale e-books aantrekkelijk en betaalbaar te maken voor een groot publiek. Het NUV is van mening dat het verkopen van tweedehands e-books verboden is.

Het NUV en Tom Kabinet hebben in kort geding al voor de rechter gestaan. In hoger beroep oordeelde het hof dat de zaak inhoudelijk te complex is om in kort geding af te doen. Omdat er veel onduidelijkheden zijn, zou het volgens het hof gepast zijn om prejudiciële vragen te stellen aan het Europese Hof van Justitie. Het hof vindt het echter niet gepast om dit in een kort geding procedure te doen. Het hof adviseerde daarom een bodemprocedure te beginnen. Het hof heeft echter wel een oordeel over de exploitatie van evident illegale e-books door Tom Kabinet. Dit is onrechtmatig en moet stoppen. Hierop past Tom Kabinet zijn werkwijze aan en het NUV start een bodemprocedure.

Zitting

De advocaat van het NUV, Christiaan Alberdingk Thijm (bureau Brandeis), begint net na 10.00 uur zijn pleidooi met de stelling dat Tom Kabinet het mogelijk maakt om van piraterij je beroep te maken. Al snel komt het feitelijk functioneren van Tom Kabinet aan bod. Dit vergt de nodige tijd, omdat de rechtbank vastbesloten is om exact te begrijpen hoe Tom Kabinet nu precies functioneert en daartoe aan het NUV de nodige vragen stelt. Dit leidt tot enige irritatie bij de advocaat van Tom Kabinet, Dick Van Engelen (Ventoux), die de rechtbank vraagt waar het NUV deze uitleg nu eigenlijk stelt. Deze vraag leidt vervolgens weer tot irritatie bij de rechtbank, die antwoordt dit dit vragen van de rechtbank aan het NUV betreffen. De messen zijn duidelijk geslepen.

Op de aanwezigheid van een groep leerlingen na (excursie naar de rechtbank) was er weinig belangstelling voor de zitting. Dat verbaast me toch enigszins omdat er een geschil voorligt dat veel verder reikt dan alleen maar Tom Kabinet. Ik vraag me overigens af hoe lang het nog duurt voordat ik rechtszittingen, net als de vergaderingen van de Tweede Kamer, thuis vanaf de bank kan volgen. Ik zou daarvoor willen pleiten, maar dit terzijde.

Auteursrecht

Het zonder toestemming van de auteursrechthebbende verspreiden van een auteursrechtelijk beschermd werk is in beginsel een inbreuk op de auteursrechten. Wanneer het werk echter door eigendomsoverdracht in omloop is gebracht, is er geen sprake van een inbreuk op het auteursrecht. Deze uitzondering volgt uit de auteursrechtrichtlijn 2001/29/EG (opgenomen in artikel 12b van de Auteurswet). Een werk wordt door eigendomsoverdracht in het verkeer gebracht als er een fysieke drager (zoals een fysiek boek of een CD/DVD) wordt overgedragen. De rechthebbende heeft in dat geval geen zeggenschap meer over de verdere verspreiding van zijn werk; zijn auteursrecht op dat exemplaar van zijn werk is uitgeput. Dit is de reden waarom een (fysiek) boek, CD of DVD tweedehands (en derdehands, etc.) mag worden verkocht.

In het UsedSoft-arrest bepaalde het Europese Hof van Justitie dat het uitputtingsbeginsel ook voor gedownloade software van toepassing is en dat deze software dus tweedehands mag worden verkocht. Wel moet de tweedehandsverkoper zijn eigen exemplaar wissen, wat natuurlijk logisch is. Een e-book is niet tastbaar en wordt niet door eigendomsoverdracht overgedragen. Een e-book zou dus juridisch als software moeten worden gezien om de tweedehandsverkoop mogelijk te maken.

De Europese softwarerichtlijn 2009/24/EG geeft geen definitie van een computerprogramma. De gangbare definitie volgens Tom Kabinet is “het geheel van instructies waarmee een computer een functie uitvoert”. Dit maakt alle digitale bestanden tot computerprogramma’s. De functie van een word-document is bijvoorbeeld: laat mij een document typen, aldus Tom Kabinet. De rechtbank vraagt zich terecht af of databasebestanden, muziekbestanden en filmbestanden dan ook dienen te worden gezien als computerprogramma’s. Tom Kabinet bevestigt dit en erkent dat dit standpunt (nog) geen steun vindt in de literatuur.

Tom Kabinet klampt zich vast aan het UsedSoft-arrest. Een e-book is een digitaal bestand en daarmee een computerprogramma. Het UsedSoft-arrest dat van toepassing is op computerprogramma’s bepaalt dat het auteursrecht is uitgeput na de verkoop door de auteursrechthebbende en deze zich daarom niet kan verzetten tegen verdere verspreiding van zijn werk. Hierop steunt het (huidige) businessmodel van Tom Kabinet.

De principiële vraag die aldus moet worden beantwoord is deze: Is een e-book software?

Wissen

Het NUV wijst op de problematiek van het wissen van het exemplaar van de tweedehandsverkoper, hetgeen een voorwaarde is volgens het UsedSoft-arrest. Hoe valt te verifiëren dat de tweedehandsverkoper zijn exemplaar heeft gewist? Tom Kabinet voert aan dat als de verkoper van een e-book zijn exemplaar na verkoop niet wist, dit die verkoper is aan te rekenen en niet Tom Kabinet.

Bovendien, aldus het NUV, blijven e-books die een consument heeft gekocht bij bijvoorbeeld bol.com minimaal 2 jaar voor hem beschikbaar via de website van de verkoper. Bol.com biedt consumenten niet de mogelijkheid om zijn gekochte e-books op de website van bol.com te verwijderen. Dus ook als de tweedehandsverkoper netjes zijn exemplaar van al zijn apparaten verwijderd, dan kan hij nog steeds over het e-book beschikken door het opnieuw van de website van de e-bookverkoper (bol.com) te downloaden. De consument is vaak dus helemaal niet in staat om zijn exemplaar definitief te verwijderen.

Tom Kabinet stelt dat zij bol.com verzocht heeft om het voor de consument mogelijk te maken om de door hun gekochte e-books van de website te verwijderen. Bol.com was hiertoe niet bereid. Tom Kabinet beweert dat bol.com deze functionaliteit op verzoek van het NUV niet wil implementeren, zodat het NUV in zijn zaak tegen Tom Kabinet sterker staat.

Het NUV verwijst nog naar Blendle. Blendle stelt artikelen uit kranten en tijdschriften tegen betaling beschikbaar nadat deze in de krant of tijdschrift zijn verschenen. Je zou dit tweedehandsverkoop kunnen noemen. Het grote verschil met Tom Kabinet is volgens het NUV, dat Blendle wel toestemming van de rechthebbende heeft en Tom Kabinet niet.

Ook in de tweede termijn worstelt de rechtbank duidelijk met de vraag of er een technische oplossing kan worden bedacht om ervoor zorg te dragen dat de oorspronkelijk koper niet meer bij zijn e-book kan, nadat hij deze deze aan Tom Kabinet heeft verkocht. Daar voegt de rechtbank nog aan toe dat ze best snapt dat uitgevers ‘het’ (de tweedehands verkoop van e-books) niet willen.

Niet-ontvankelijk

Tom Kabinet heeft als verweer onder meer opgevoerd de niet-ontvankelijkheid van NUV, omdat er voorafgaand aan de procedure geen overleg is geweest tussen partijen. Aangezien het NUV opkomt voor de belangen van haar leden, stelt de wet de verplichting dat het NUV in een overleg moet hebben geprobeerd tot overeenstemming te komen (artikel 3:305a BW). Partijen zijn het met elkaar oneens of het contact dat er op het kantoor van het NUV is geweest, kan worden beschouwd als een overleg. Alvorens voor de eerste keer te schorsen verzoekt de rechtbank Tom Kabinet om tijdens de schorsing na te denken of zij wel gebaat is bij een eventuele niet-ontvankelijkheidsverklaring van het NUV. De rechtbank meent dat dit waarschijnlijk alleen maar tot vertraging en extra kosten zal leiden.

Na de schorsing geeft Tom Kabinet desgevraagd aan haar niet-ontvankelijkheidsverweren te handhaven. De kosten spelen daarbij een rol. Het NUV deelt haar kosten met haar 200 leden, hetgeen volgens Tom Kabinet neerkomt op minder dan EUR 500,- per lid, terwijl Tom Kabinet de kosten geheel zelf moet dragen. Niet-ontvankelijkheid zou volgens Tom Kabinet leiden tot proceskostenvergoeding door het NUV.

Tom Kabinet maakte al eerder bezwaar tegen de processtrategie van het NUV. Door eerst een kort geding uit te vechten om enige tijd later een bodemprocedure te starten, wordt Tom Kabinet opzettelijk door het NUV op kosten gejaagd (“plat geprocedeerd”). Het verweer van het NUV hierop is, dat Tom Kabinet wist dat zij een controversiële dienst in de markt zette en zij dus ook zelf een bodemprocedure had kunnen beginnen.

Prejudiciële vragen

Het NUV verzoekt de rechtbank om geen prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie te stellen. Het NUV wil geen proefproces en wil het liefst zo snel mogelijk een eindvonnis. Tom Kabinet vindt het stellen van prejudiciële vragen niet nodig als de rechtbank de mening deelt dat een e-book moet worden beschouwd als software. Deelt de rechtbank die mening niet, dan verzoekt Tom Kabinet de rechtbank zich wel tot het Europese Hof te wenden, met de vraag hoe een e-book dan wel moet worden gezien.

Tom Kabinet verzoekt de rechtbank om zelf prejudiciële vragen te stellen en dit niet in een latere fase over te laten aan het gerechtshof of de Hoge Raad in verband met de extra tijd en kosten die dit met zich meebrengt. Het lijkt erop dat Tom Kabinet ervoor vreest om zonder advies van het Europese hof in het ongelijk te worden gesteld en zo gedwongen wordt om haar activiteiten te staken. Die vrees is niet onterecht.

Uitspraak

De rechtbank sluit om 14.30 uur de zitting met de mededeling dat zij het een lastige maar interessante zaak vindt. Ze zal proberen om op 27 april 2016 uitspraak te doen.

Het is natuurlijk een logische gedachte dat als je een (fysiek) boek tweedehands mag verkopen, je dit ook zou moeten kunnen met een e-book. Het probleem is echter dat het technisch niet mogelijk is om er zeker van te zijn dat de verkoper zijn exemplaar ook daadwerkelijk wist. Voor je het weet zijn er 2 exemplaren in omloop (en daarna 4, 8, 16, etc.), terwijl de auteursrechthebbende maar één keer is vergoed.

Stel dat de rechtbank van oordeel is dat je een digitaal bestand waarop auteursrecht op rust tweedehands mag verkopen. Dan zou het ook mogelijk worden om online een film te kopen om deze vervolgens enkele dagen later weer voor nagenoeg hetzelfde bedrag te verkopen. Dat zou een onhoudbare situatie opleveren.

Dus hoewel regels voor de online wereld zoveel mogelijk overeen zouden moeten komen met de regels voor de offline wereld, is dit misschien wel zo’n voorbeeld waarbij dat uitgangspunt simpelweg niet mogelijk is.